其中某一力量显著扩张、影响过大，都可能导致社会生态失衡，从而影响到守法的生态。

或许也可以说，典型意义上的劳动权正是对一系列国家保护义务的抽象和浓缩，劳动权的概念也是对一系列国家保护义务条款的简化和总括性表达。[52]更何况，随着学界对宪法与民法关系的讨论逐渐展开，此批复又成为诠释合宪性解释方法之应用的重要实践素材，[53]进一步加深劳动权亦可适用于私法关系的理论混淆，其消极影响不可不察。

[9] 许崇德主编：《中国宪法》，中国人民大学出版社1996年版，第423页。[30] 基本权利的第三人效力是基本权利之客观功能的体现。[39]还有企业要求女性雇员在劳动关系存续期间必须服用避孕药，这是要求其放弃生育权。摘要:  宪法上的劳动权有着复杂的规范构造，它是以职业自由为基础，而以国家保护义务为核心，并以国家给付义务为外围。设若企业在竞业禁止条款中约定的违约金过高，则有可能构成对公民职业自由的过度限制，此时方有第三人效力可言。

德国联邦劳动法院认定此种条款过度限制了个人的人格发展自由、人的尊严，尤其是婚姻自由，不仅有违善良风俗，而且违反了德国宪法上的基本规范，因此无效。[3] 张翔：《基本权利在私法上效力的展开——以当代中国为背景》，《中外法学》2003年第5期，第544页。当然各国的行政诉讼法的规定可能有所不同，可以在不同事项上、不同程度地设定允许司法直接越过行政的首次判断进行权利救济的范围，由此也就可能导致言辞审理终结时的不同适用范围。

例如，针对公用事业的特许行为，未获得该特许的竞争者要求行政机关履行对其颁发特许的义务。[27]参见杨登峰：《何为法的溯及既往？在事实或其效果持续过程中的法的变更与适用》，《中外法学》2007年第5期，第552-563页。［[34]］因此，履行判决应以裁判时为判断基准时。3. 裁判要旨中强调的申请时并非判断基准时 最高人民法院行政庭在裁判要旨中试图提炼出本案的规范性意义：判断行政机关是否具有相对人申请履行的法定职责，应以其收到相对人申请之时为时间节点。

第二层次是针对存在不履行法定职责且构成违法的情况下，进一步审查事项 （5） ，即是否应作出履行判决。这一条款实际也是包含于新的《门弄号管理办法》中的，与行政行为时的实体法判断时点相一致。

明文规定的另一种形式是立法设计了过渡条款。这是行政诉讼法上的特有问题，可以称为诉讼法上的判断基准时。门弄号标牌的设置安装不再由公安派出机构组织实施，改由乡镇人民政府、街道办事处实施，故被告已不具有原告诉请履行的法定职责，请求法院判令驳回原告的诉讼请求。［[16]］这实际上是认为在特定情形下，允许司法机关在行政行为作出后的时点上来判断行政行为的合法性。

（一）根据实体法的明文规定 如前所述, 实体法上的判断时点应根据实体法的规定来确定。当行政诉讼的立法目的不限于监督行政而以权利救济为重心，并建构了相应的裁判方式时, 就不应再过分强调行政行为时，而以言辞审理终结时作为判断基准时已经具备了充分的制度基础。因此，笔者将根据最高人民法院发布的相关典型案例，并结合我国行政诉讼法的既有框架，针对不履行法定职责案件中的判断基准时问题展开体系性的分析和讨论。2.本案审查的要点 （1）审查要点之一：被告是否具有原告申请其履行的法定职责 本案中，原告提出过申请，以及被告没有安装门牌号，这些事实并没有争议。

[11]前引［9］，第154页。法院在裁判中采纳了第二种观点。

因为, 此时的确认不履行违法判决应当是以履职期限届满时为审查基准, 而不利于原告的法律修改实际上在履职期满之后, 因而不予适用。[7]参见梁君瑜：《行政诉讼裁判基准时之考量因素与确定规则——以撤销诉讼为中心的考察》，《河南财经政法大学学报》2016年第5期，第30－37页。

这说明被告负有两项义务，第一项义务是原告申请时被告所负有的安装门牌号码的实体义务。其理由在于:第一，从法不溯及既往的原则出发，新、旧法法律适用的一般规则为：实体从旧、程序从新。四、诉讼法上判断基准时的理论梳理与重构 （一）履行判决中应采用裁判时基准 相对于撤销判决和确认违法判决，履行判决作为一种更为彻底的解决方式，实际是赋予了司法更多的权力。但法院是站在履职期限届满的时点上，审查第一项义务以及由第一项义务转化而来的第二项义务是否已经履行了。个案裁判还需要依据实体法上的判断时点进一步确定特定案件中的判断基准时。［[38]］笔者认为，履行判决救济主观权利的前提是权利在判决时合法成立，理论上不能够判决行政机关作出可能违法的行为。

叶必丰：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社2007年版，第331页。［[22]］可以认为，行政诉讼中判断基准时的确定与裁判方式以及通过裁判所要实现的诉讼的目的具有直接关联性。

所以在确认不履行违法判决中以拒绝履行时或履职期限届满时为判断基准时。如何进行这种权衡，笔者认为应当从相关实体法法律规范中推断立法者的态度。

通过对德国法上判断基准时理论的分析, 可以发现诉讼法上判断基准时的确定与行政诉讼目的、裁判方式具有密切牵连关系。关键词:  不履行法定职责。

本案争点在于：在收到相对人履行法定职责的申请后，法定履职期限届满前，原机关的法定职责由于法律修改而转移给其它机关，那么原机关是否仍具有履行的职责。第二项是规章变更后，被告应当对内将相关法定职责移交，包括对内将申请但尚未办结的事项转移，对外给予原告答复这一程序性义务。[15]有关法的过渡条款的研究可参见杨登峰：《法的过渡条款的制定原理与方法——从劳动合同法的规避问题说起》，《法学论坛》2009年第6期，第59－65页。原告诉称，门弄号牌的安装依法应由公安派出机构组织实施。

［[10]］ 针对此问题，最高法院行政庭在评析指出存在两种对立观点。［[14]］可见，由于法律规范的修改，安装门牌号码的职责主体已经发生变更，虽然安装门牌号码从事实上仍然可行，并且对于原告也是具有意义的，但是因为会引起执法的混乱，所以从法律上说履职已经不可能，因此法院最终认为不应判决被告履行法定职责。

如果确认违法仅仅考虑申请时的法律状态，是不涉及第二项义务的。[38]参见前引［29］，孔祥俊文，第30页。

法院如果做出履行判决, 基于履行判决具有的主观权利保护目的, 应以裁判时作为诉讼法上的判断基准时;如果做出确认不履行违法判决, 基于确认判决的监督行政目的, 则应以拒绝履行时或履职期限届满时即所谓行政行为时作为诉讼法上的判断基准时。[24]当然，法院通过解释形成了过渡条款，保护了不必再重新提出申请的利益，确定了原职权机关的程序性义务。

但当立法未作出明确规定时，需要法律适用者在正确的理论指导下确定针对什么时间节点的规范和事实作出相应的法律判断。笔者将这一问题称为诉讼法上的判断基准时。原告存在被告理应履行法定职责产生的合理预期，如果发生阻却被告履行法定职责的正当理由，被告均应给予原告答复，说明理由。无可否认，许可申请中涉及公民对于其利益的预期，特别是对为申请所做投入的预期。

第一种观点认为，在2009年5月1日前，被告虽未履行原告申请的职责，但当时法定履职期限尚未届满，因此并不构成违法，而在5月1日之后，该职责已经不属于原告，被告有正当理由不履行，因此不应判决履行。（3）审查要点之三：判令履行是否可能或具有实际意义 对于是否应判决被告履行原告申请履行的职责，宝山法院认为目前被告已经不再具有安装的法定职责，……判决确认被告未履行相应法定职责的行为违法，［[13]］最高人民法院行政庭也在评析中认同这一立场，认为鉴于判令被告履行已不可能，故应判决确认其未履行法定职责的行为违法，并在运用裁判要旨应当注意的问题中进一步解释，判决时现行法律已经修改，考虑到被告已不再具有相应职责的情况，如判决履行，可能引起执法上的混乱，故宜判决确认违法为妥。

[30]参见前注［29］，何海波书，第78页。具体而言, 法院应当基于哪一时间节点的法律和事实对行政机关的职责或义务进行司法审查, 即存在所谓诉讼法上的判断基准时问题。

当然，如何体系性地建构行政诉讼案件中判断基准时的一般理论，是需要理论研究者与司法裁判者共同推进的。［[29]］行政处罚一方面将克减权利或增加负担。